O trabalho tem como principal objetivo redefinir e estruturar os elementos do sistema jurídico, a partir do paradigma filosófico denominado procedimentalismo jurídico, cujo principal fautor é o filósofo alemão JÜRGEN HABERMAS.
Segundo G. Gomes dos Santos, as teorias fundadas na tradicional filosofia da consciência são insuficientes para descrever o fenômeno jurídico. Razão pela qual propõe, no seu Globalismo Jurídico (ou teoria global do direito), investigá-lo a partir de dois modelos complementares entre si denominados macrodireito e microdireito.
O resultado é surpreendente. Pela via formal, G. Gomes dos Santos consegue separar as espécies normativas (princípios e regras) dos tradicionais "postulados normativos", que ele passa denominar de postulados jurídicos, bem como formula um novo conceito de Direito Positivo.
O esboço da teoria global do direito será publicado por este blog em 3 partes: "Globalismo Jurídico - I, II e III. Segue, então, a II.
Globalismo jurídico: a nova face do direito (II)
Gildson Gomes dos Santos.
Fenômeno muito semelhante ocorre com as estruturas dos ingredientes do saboroso bolo da vovó. O açúcar, o fermento, a farinha de trigo, os ovos, todos proveitosamente misturados e submetidos a uma temperatura adequada, transformam-se numa única estrutura: a do bolo, que, ao ser servido, o é na condição de bolo, e não de porções de açúcar, fermento, farinha de trigo, ovos, misturadas e levadas ao forno quente durante um certo lapso temporal.
O direito certamente surgiu no momento em que o homem decidiu viver em comunidade, relacionando-se intersubjetivamente com outros seres humanos. O que se dera nas mais remotas civilizações. Há milênios, portanto. De lá pra cá, em virtude das mais variegadas formas de vida civilizacionais, o modo de sua produção (26) foi submetido a radicais transformações. Contudo sua microestrutura permaneceu praticamente intocada até pouco tempo. É quase certo que só a partir do segundo quarto do Séc. XX o direito começou a experimentar avanços teóricos significativos com a consagração de escolas do naipe do positivismo jurídico. Ainda assim, até o final dos anos 90, o direito positivo era definido como um mero conjunto de regras de conduta.
Apenas en passant falava-se em princípios gerais do direito. Não além da sua pobre condição de pautas axiomáticas destinadas a suprir eventuais lacunas do até então denominado sistema normativo. Os princípios simplesmente não eram levados a sério porque, para alguns, transcendiam as balizas do ordenamento jurídico e, para outros, nem ao menos o integravam. Para o nosso gáudio, a normatividade dos princípios jurídicos cuida-se de uma conquista muito recente do pensamento pós-positivista, que vem sendo consolidado a partir da última década do II Milênio. Hoje, já no princípio do segundo qüinqüênio do Séc. XXI, definitivamente, os princípios jurídicos, como também os princípios gerais do direito, são reconhecidos como espécies normativas. (27)
Com o reconhecimento doutrinário da normatividade dos princípios, o conceito de direito positivo - como conjunto de "regras" emanadas do Estado, vem sendo paulatinamente abondonado pela Ciência Jurídica, uma vez que às regras juntam-se também os princípios jurídicos em geral. O direito positivo passou a ser caracterizado então como um conjunto de "normas", cujas espécies são as regras e os princípios. Destaque-se, por oportuno, que, por serem normas, tanto os princípios jurídicos quanto as regras são redutíveis à mesma estrutura lógica, independentemente da forma ou da construção gramatical dos enunciados/dispositivos. É o que nos faz enxergar o insigne jurista pernambucano LOURIVAL VILANOVA:
O revestimento verbal das normas jurídicas positivas não obedece a uma forma padrão. Vertem-se nas peculiaridades de cada idioma e em estruturas gramaticais variadas. Geralmente, usam o indicativo-presente ou indicativo-futuro, modo verbal esse que oculta o verbo propriamente deôntico. O dever-ser transparece no verbo ser acompanhado de adjetivo participial: “está obrigado”, “está facultado ou permitido”, “está proibido” (...). Transparece, mas não aparece com evidência formal. É preciso reduzir as múltiplas modalidades verbais à estrutura formalizada da linguagem lógica para se obter a fórmula “se se dá um fato F qualquer, então o sujeito S`, deve fazer ou deve omitir ou pode fazer ou omitir conduta C ante outro sujeito S``, que representa o primeiro membro da proposição jurídica completa.
Como se vê, no interior desta fórmula, destacamos a hipótese e a tese (ou pressuposto e a conseqüência). A estrutura interna desse primeiro membro da proposição jurídica articula-se em forma lógica de implicação: a hipótese implica a tese ou o antecedente (em sentido formal) implica o conseqüente. A hipótese é o descritor de possível situação fática do mundo (...), cuja ocorrência na realidade se verifica o descrito na hipótese. (...). (28), (29)
De modo geral, as normas dividem-se em dois grupos: umas se referem às ações que podem ser exigidas, e outras às ações proibidas. (31) Aquelas orientam o ser humano para a prática de condutas preestabelecidas, cuja inobservância tende a frustrar o fim em virtude do qual o preceito encontra-se positivado. Estas serão violadas sempre que o comportamento humano proibido ou a expectativa de conduta aperfeiçoe-se no mundo da vida. Não obstante, repita-se, só no momento da interpretação/aplicação (32) do direito é que a especificidade da norma avulta-se com maior nitidez.
A propósito, até mesmo como forma de realçar a importância científica do microdireito, convém esclarecer, de logo, que a distinção das espécies normativas não é tão inútil como aparenta. A qualificação de uma norma como regra ou como princípio influiu direta e imediatamente no modo de sua aplicação. Por exemplo, o aplicador que desejar afastar a incidência de uma regra sobre determinada situação juridicamente relevante fica sujeito a um ônus maior de argumentação do que se fora em relação ao afastamento da aplicação de um princípio, uma vez que aquela é tida como uma decisão abarcante (completa), ao passo que este tem, por definição, caráter suplementar (incompleto), permitindo, portanto, ao intérprete/aplicador certa margem de manobra. (33)
Igualmente, ressalvando-se o que até aqui foi afirmado, não configura impropriedade dizer-se que as regras estabelecem expectativas de condutas destinadas à preservação dos bens tutelados pela ordem jurídica (as regras proíbem lesão aos bens jurídicos), e os princípios jurídicos obrigam a prática de condutas no sentido de aperfeiçoá-los ou promovê-los (os princípios exigem a prática de comportamentos necessários ao aperfeiçoamento ou promoção dos bens jurídicos).
Em nível preliminar, é possível conceituar princípio jurídico como norma imediatamente finalística com pretensão de complementaridade, na medida em que, preliminarmente, estipula fins em função dos quais é exigida, parcial e complementarmente, a prática de ações relevantes à realização do estado de coisas que ele exprime; e regra como norma imediatamente descritiva de ações exigidas ou proibidas, com pretensão de decidibilidade e abrangência, porque, preliminarmente, descreve pressuposto (hipótese) abarcante dos aspectos relevantes à verificação da conseqüência (tese) inerente a sua finalidade. (34)
De qualquer sorte, convém assinalar que toda norma é uma decisão, que, por definição, configura um juízo definitivo sobre algo. (35) O que distingue a norma jurídica das demais decisões em geral é o seu atributo autorizador, a propriedade que efetivamente a torna jurídica. No plano ético, somente a norma jurídica exprime-se como um juízo final autorizante. Toda norma jurídica é uma decisão a ser cumprida, observada. Quando desafiada, autoriza o titular do direito subjetivo a lançar mão de meios idôneos e necessários à cessação da ameaça ou reparação da lesão aos bens juridicamente tutelados e, por via de conseqüência, ao restabelecimento de sua autoridade.
Do ponto de vista jurídico, somente decide quem detém capacidade ou poder para fazê-lo. Sendo a decisão emanada de fonte reconhecida pelo direito nada se pode fazer senão acatá-la, porque de sua inobservância resulta, automaticamente, uma autorização para que o titular do direito (ou aquele a quem o sistema confira legitimidade) acione os mecanismos jurídicos aptos no sentido de restabelecer a ordem jurídica e satisfazer sua pretensão. Por essa razão, entendo que na noção de decisão autorizante, no qual também se encontra implícita a de autoridade, também reside a imperatividade normativa.
Por depender da política, o direito possuiu um aspecto instrumental, diferindo das normas morais, que constituem sempre um fim em si mesmas, as normas jurídicas servem também como meio para fins políticos. Elas não existem apenas para solucionar, de modo imparcial, conflitos de ação, como é o caso da moral, mas também para a efetivação de programas políticos. O caráter obrigatório dos objetivos coletivos e das medidas de implementação da política derivam da forma jurídica. O direito situa-se entre a política e a moral: Dworkin demonstra que o discurso jurídico trabalha, não somente com argumentos políticos que visam ao estabelecimento de objetivos, mas também com argumentos de fundamentação moral. (36)
Antes de assumir funções próprias, o direito e o poder político têm funções mútuas a preencher, ou seja, o direito tem que estabilizar expectativas de comportamento, e o poder político, decisões coletivamente impositivas. Deste modo, o direito empresta ao poder, do qual obtém seu caráter obrigatório, a forma jurídica da qual ele obtém, por seu turno, o caráter impositivo e vice-versa. Cada um desses dois códigos requer uma perspectiva própria – o direito, uma perspectiva normativa, e o poder, uma instrumental. Na perspectiva do direito, as políticas, as leis e as medidas necessitam de fundamentação normativa; ao passo que, na perspectiva do poder, elas funcionam como meios e limitações para a reprodução do poder. Na perspectiva da legislação e da justiça, o direito é tratado de modo normativo; e na perspectiva da manutenção do poder, ele é tratado de modo instrumental. (37)
A bem da verdade, como anota o insuspeito NORBERTO BOBBIO, em função da complexidade de sua estrutura, ao Direito é sempre possível atribuir um ou outro caracterísco apontado anteriormente. São eles mais integrativos do que exclusivos, sendo estéril toda disputa sobre a superioridade de um ou de outro critério distintivo. Em se tratando de dar uma definição de norma jurídica, e não mais de descobrir a essência do direito, cada um dos critérios não deve ser valorado como verdadeiro ou falso, mas como mais oportuno ou menos oportuno, segundo o contexto dos problemas em que nos encontramos ao dar aquela definição, e as finalidades a que nos propomos. (38)
Com base na lição bobbiana, ouso propor uma reformulação no conceito de norma cunhado por GOFFREDO TELLES JUNIOR e assaz difundido por sua ex-aluna MARIA HELENA DINIZ. (39) Segundo o prof. GOFFREDO, norma define-se: “imperativo autorizante”. (40) O reconhecimento da importância deste conceito nos quadrantes da Ciência Jurídica impõe-se, por tornar o labor do jurista menos tormentoso durante o momento investigativo. Não obstante, entendo que é possível aperfeiçoá-lo, mesmo a despeito da genialidade de seu autor.
É fato que a norma é um imperativo, um comando, como parte de uma ordenação estabelecida de acordo com o sistema vigente de idéias norteadoras. E é autorizante porque autoriza o lesado a exigir o restabelecimento da ordem violada pelos meios assegurados no próprio ordenamento. (41) Quanto a isso não restam dúvidas. A incerteza surge, porém, no tocante aos fundamentos da imperatividade e do autorizamento, os quais, a nosso ver, não residem na simples idéia de ordenação normativa, mas sim no conceito de decisão, que a precede.
Com efeito, antes de tornar-se mandamento e de integrar-se numa ordenação estabelecida em conformidade com o sistema axiológico de referência (42) do grupo social a norma é uma “decisão”. E, pelo fato de passar a compor uma ordenação normativa, não se priva dessa qualidade. Na verdade, a norma não seria um imperativo autorizante se também não fora uma decisão. Imperatividade e autorizamento são meros corolários da qualidade resolutória da norma, embora não sejam propriedades exclusivas desta. A noção de imperativo parece mais afinada com a idéia de postulado jurídico, como veremos mais adiante.
É vã e configura-se ingênua utopia epistemológica tanto a tentativa de "psicologizar" a norma como a de isolar o direito de outros sistemas, como o poder e a moral, sob o pretexto de lhe emprestar dignidade científica. Esse tipo de visão na verdade não passa de mais uma miopia de cunho positivista. O fato de o direito, a política e a moral serem sistemas alopoiéticos (abertos) e com muitos pontos de contato entre si não lhes subtrai a identidade de cada qual, pelo simples fato de disporem de códigos diferenciados.
A idéia de que as decisões existem para serem observadas, praticadas, respeitadas é mesmo intuitiva. É induvidoso que as interações humanas são orientadas deonticamente por decisões dimanadas da coletividade, representada por suas instituições, ou das relações travadas entre pessoas nas esferas pública e/ou privada. A forma como essas decisões são concretizadas e circulam no meio social não lhes desfigura a natureza. São decisões tanto as expressões do direito em forma de lei e contratos escritos, como as adotadas pela via dos usos e costumes, expressas ou tácitas. Na forma do código jurídico diferenciado, o poder político ou as pessoas decidem e o poder administrativo ou as próprias pessoas diretamente ficam autorizados a rechaçar condutas incompatíveis com a incolumidade dos bens tutelados pela ordem jurídica ou a exigir a prática de comportamentos necessários à promoção dos fins almejados por esta.
Até mesmo o senso comum se rende à conclusão de que norma é decisão autorizante. Ora, as decisões autorizantes, ou melhor, as normas existem para viabilizar a proteção aos bens que compõem o sistema axiológico de referência da sociedade política, estabelecendo expectativas de condutas contrafactuais, ou para promover os fins que a movem, exigindo a prática de comportamentos necessários ao aperfeiçoamento da ordem jurídica.
Do ponto de vista da teoria global do direito ou globalismo jurídico, para configurar-se norma não é suficiente que o ato decisório seja apenas um “ato de vontade” ou, como pretende HANS KELSEN, (43) “o sentido de um ato de vontade”. Entendo que a norma deve ser o resultado de um juízo definitivo a respeito de uma dada situação ou estado de coisas relevantes para o bem-comum. (44) Somente as decisões autorizadoras tomadas em função da idéia que move a sociedade política são dignas de serem qualificadas como norma, cujo gênero, vale repetir, subdivide-se nas espécies: regras e princípios jurídicos. (...).
(Prossegue na III PARTE, em breve)
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(25) HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, 2ª ed, vol. 1, p. 256-7.
(26) GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. São Paulo: Malheiros, 2002, 4ª ed.; 2003, 5ª ed.
(27) BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2001, 11ª ed., p. 265; GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 1997, 3ª ed.
(28) VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. São Paulo: Max Limonad, 1997, pp. 96/7.
(29) Cf. ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2003, 2ª ed., pp. 60-70; REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 1990, 17ª ed.; VILANOVA, Lourival. Lógica jurídica. São Paulo: Bushatsky, 1976, pp. 113-114.
(30) Cf. ÁVILA, Humberto. Op. cit.
(31) TELLES JUNIOR, Goffredo. O direito Quântico: ensaio sobre o fundamento da ordem jurídica. São Paulo: Max Limonad, 1985, 6ª ed., pp. 345-6.
(32) GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação /aplicação do direito. São Paulo: Malheiros, 2002. 197/8 pp.; 2003, 2ª ed.
(33) Cf. ÁVILA, Humberto. Op. cit. 2005, 3ª ed.
(34) Cf. ÁVILA, Humberto. Op. cit.; BARCELLOS, Ana Paulo de. Alguns parâmetros normativos para a ponderação constitucional, in BARROSO, Luís Roberto. A nova interpretação constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 49/118; DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002; VILANOVA, Lourival. Op. cit.
(35) Cf. o verbete “decidir”, in HOUAISS, Antônio. Dicionário eletrônico Houaiss. São Paulo: Editora Objetiva, 2001, versão 1.0.
(36) HABERMAS, Jürgen. Op. cit., vol. II, p. 218.
(37) Idem, p. 269
(38) BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. São Paulo: Edipro, 2001, 1ª ed., 152.
(39) DINIZ, Maria Helena. Conceito de norma jurídica como problema de essência. São Paulo: Saraiva, 2003, 4ª ed.
(40) TELLES JUNIOR, Goffredo. Op. cit., p. 352.
(41) Idem, pp. 347.
(42) Ibidem, pp. 291.
(43) KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Porto Alegre: Fabris, 1986.
(44) Acolhemos neste trabalho, sem restrição, o brilhante conceito de bem-comum goffrediano. Cf. TELLES JUNIOR, Goffredo. O povo e o poder: o conselho do planejamento nacional. São Paulo: Malheiros, 2003, pp. 30/33.
Referência Bibliográfica deste Artigo (ABNT: NBR-6023/2000):
SANTOS, G. Gomes do. Globalismo jurídico: a nova face do direito (II). Blog do Gomes, Ribeira do Pombal, novembro, 2006. Disponível em: http://globalismojuridico.blogspot.com
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